Con Circ. n. 23425 del 14.04.2022 sono state riportati rilievi e raccomandazioni formulati dall’Autorità di Audit, tra i quali la mancata costituzione della garanzia definitiva: offriamo una lettura sintetica del quadro complessivo.

L’art. 93 del d.lgs. 50/2016 prevede che le offerte debbano essere corredate da una garanzia  provvisoria, che può essere prestata, a scelta dell’offerente, sotto forma di cauzione o di fideiussione.

La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazioni antimafia interdittive (artt. 84 e 91 d.lgs.159/2011). La cauzione provvisoria, quindi, ha natura patrimoniale e assolve alla funzione di assicurare la serietà e l’attendibilità dell’offerta nei casi in cui l’aggiudicatario non sottoscriva il contratto o qualora sia escluso dalla gara a causa del mancato possesso dei requisiti di ammissione. La garanzia assolve, infatti, sia una funzione indennitaria, in quanto la stazione appaltante/scuola viene risarcita dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto-impedimento dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto, sia una funzione sanzionatoria, in caso di inadempimenti procedimentali compiuti dal concorrente.

La stazione appaltante/scuola ha la facoltà di non richiedere la cauzione provvisoria nel caso specifico di affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000 (art. 36, comma 2, lettera a)). L’affidamento diretto consente la scelta del contraente e, quindi, dovrebbe condurre alla selezione di operatori economici di cui già si conoscono le caratteristiche di serietà ed attendibilità. In questi casi, quindi, la stazione appaltante potrebbe ritenere superflua la richiesta di una garanzia volta proprio ad assicurare che l’offerta sia seria ed attendibile, determinandosi per la rinuncia alla stessa.

Qualora si tratti sempre di un importo inferiore a € 40.000 o anche minimale, ma non assegnato con affidamento diretto bensì con affidamenti che prevedono un confronto competitivo, la scuola deve richiedere la cauzione provvisoria e anche la garanzia definitiva (parere ANAC n. 140/2019), in quanto l’attuale quadro normativo non consente un’interpretazione estensiva della deroga.

L’efficacia della garanzia è di 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta o anche maggiore/minore se previsto ed in relazione alla durata presumibile del procedimento.

Quanto alla garanzia definitiva, l’art. 103 del d.lgs. 50/2016 prevede che è facoltà della stazione appaltante  non richiedere una garanzia per gli appalti in casi specifici di:

• affidamento diretto di importo inferiore a € 40.000;
• appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità;
• forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamentedai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati.

L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione formalizzato e documentato.

In tutti gli altri casi di contratti di importo inferiore a 40.000 euro assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto, le stazioni appaltanti/scuole sono tenute a richiedere la garanzia definitiva (parere ANAC n. 140/2019).

Per quanto riguarda invece le modalità di concessione della cauzione da presentare alla scuola il riferimento è il Decreto Ministero Sviluppo Economico del 19.01.2018, n. 31,  Regolamento con cui si adottano gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli artt. 103, comma 9 e 104, comma 9, d. lgs. 50/2016.