Le FAQ errate pubblicate sul sito di una Stazione Appaltante possono pregiudicare l’esito di una gara d’appalto: in tal caso la P.A. deve risarcire l’Operatore Economico che ha fatto affidamento alle FAQ. Così si è espresso il TAR Marche con la Sent. n. 862/2024, pubblicata il 7 novembre 2024.

Nello specifico, un concorrente non si è aggiudicato la gara perché, facendo affidamento sulle FAQ, non ha sfruttato le chance dell’avvalimento premiale previste dall’art.104 del d.lgs. n. 36/2023 (Certificazione della Parità di Genere). Nel bando la P.A. ha indicato solo la generica possibilità di ricorrere all’avvalimento e il concorrente ha chiesto se potesse sfruttare la certificazione di parità di genere dell’impresa ausiliaria. Il RUP ha negato la possibilità e di conseguenza il concorrente, che non si è avvalso del punteggio aggiuntivo che avrebbe potuto ottenere grazie alla certificazione, non si è aggiudicato la gara e ha presentato ricorso al TAR.

Secondo i giudici, le FAQ (Frequently Asked Questions) e/o i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole del bando fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte sono una sorta di interpretazione autentica, con cui la P.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale. Le FAQ e i chiarimenti, per quanto non vincolanti, proprio perché provengono da fonte autorevole, ossia la P.A. la cui attività è sorretta dal principio di presunzione di legittimità, non possono essere considerati come se non esistessero e inevitabilmente orientano gli Operatori Economici. 

L’offerta dell’O.E. è risultata falsata a causa dell’informazione non corretta della P.A. ed ha determinato, in concreto, la formulazione di un’offerta valida ma formulata a condizioni diverse: non era in gioco l’ammissibilità alla gara, ma una premialità.

In sostanza, il chiarimento fornito nelle FAQ/chiarimenti è risultato errato perché in contrasto con le novità introdotte dal Codice Appalti del 2023 sull’avvalimento premiale. Dato che la P.A., fornendo delle FAQ errate, ha male informato il concorrente, i giudici l’hanno considerata responsabile e hanno stabilito che è tenuta a risarcire il danno calcolando il mancato guadagno causato all’azienda.

Gli Associati possono consultare la Sentenza TAR Marche. n. 862/2024, pubblicata il 7 novembre 2024.