Il periodo di validità della garanzia provvisoria

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato analizza l’ambito di operatività della garanzia provvisoria, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto oppure se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.

Ad esempio, nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una aggiudicazione le ragioni possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia dalla condotta dell’aggiudicatario che decide di non stipulare il contratto per una sua scelta. 

In queste ipotesi l’amministrazione deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della proposta di aggiudicazione. 

In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria”, che consente di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta, con la finalità di compensare forfettariamente i danni subiti per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.

Il comma 6 dell’art. 93 del d.lgs.  n. 50/2016 fa riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile all’affidatario» e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione”; in questo modo viene  delimitata l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione. 

Il legislatore riduce l’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, non confermando il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 d.lgs. n. 193/2006, il quale prevedeva la possibilità di escutere la garanzia anche nei confronti dei partecipanti alla procedura … ora non più applicabile. 

Il principio affermato è che nel prevedere che la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» il comma 6 dell’art. 93 del d.lgs. 50/2016 delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.

Di seguito gli ASSOCIATI possono consultare la Sent. 26.04.2022, n. 7 del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria.