Nel parere del 21 luglio 2023, n. 2166, il Supporto Giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIT ha ricordato che l’art. 35 d. lgs n. 36/2023, in adesione all’orientamento dell’Adunanza plenaria n. 10/2020,  si applica a tutte le fasi dei contratti pubblici, a prescindere del criterio di aggiudicazione prescelto. Il comma 1 dell’art. 35 dispone che le stazioni appaltanti assicurino in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme (artt. 3-bis e 22 e segg. legge n. 241/1990; artt. 5 e 5-bis d.lgs. n. 33/2013).

Il comma 2 dell’art. 35 d. lgs n. 36/2023 sono previste però delle limitazioni: fatta salva la disciplina per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, l’esercizio del diritto di accesso è differito:

• nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte;
• nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale dei nominativi dei candidati da invitare;
• in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli artt. 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione;
• in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all’aggiudicazione;
• in relazione alla verifica della anomalia dell’offerta e ai verbali, fino all’aggiudicazione.

Quindi l’accesso sarà consentito a tutti i partecipanti a prescindere dal criterio di selezione adottato dalla Stazione Appaltante e con le modalità indicate dal comma 3 dell’art. 35, il quale dispone che fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini (comma 2 art. 35) gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili, pena la violazione dell’articolo 326 del codice penale.