Una scuola ci ha inoltrato il messaggio di un consulente, chiedendoci di avere delle precisazioni relativamente ad alcune affermazioni (molto gravi) profferite dallo stesso consulente. La prima è questa “Come da me detto centinaia di volte, la determina di affidamento non è un impegno giuridico ma un atto unilaterale che non presuppone un affidamento certo.”

Questa affermazione, abbastanza grossolana, non corrisponde al vero.

La determina a contrarre è dapprima prevista all’art. 11 del d.lgs. n.163/2006; a seguire  è compresa nell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016 e nelle Linee Guida ANAC n. 4/2016. 

Infine è presente all’art. 17 del d.lgs. 36/2023 che così stabilisce “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito  atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.”

La determina a contrarre, diventata decisione di contrarre nel nuovo Codice dei Contratti, è pertanto l’atto del dirigente con la quale la stazione appaltante manifesta la propria volontà di stipulare un contratto. È un atto amministrativo di tipo programmatico con efficacia interna, che deve obbligatoriamente indicare:

• il fine di pubblico interesse che con il contratto si intende perseguire;
• l’oggetto del contratto;
• il valore economico;
• la forma del contratto;
• le clausole ritenute essenziali;
• le modalità di scelta del contraente e le ragioni di tale scelta.

La mancata adozione della decisione di contrarre, la sua nullità o la presenza di un vizio di legittimità comporta un vizio dell’iter procedimentale che riguarda la formazione della volontà contrattuale del soggetto pubblico scuola. 

La mancanza e/o i vizi della decisione di contrarre appena descritti si riflettono su tutti gli atti del procedimento a pubblica evidenza, compreso il provvedimento di aggiudicazione ed il successivo contratto, invalido per effetto di un vizio derivato. 

Che quelle del consulente di cui sopra siano affermazioni a vanvera nell’era di WhatsApp????